GLI ATTI PROBATORI "CONTRA LEGEM"

Quando la forma è sostanza

Lo ricordava sovente il Prof. Massimo Nobili di quanto la forma nel processo penale tendesse a divenire sostanza, fondendosi in essa: i presidi di legalità e le garanzie stabilite dall’Ordinamento esigono rispetto perché sono avvertite come le condizioni perché possano derivarne accertamenti corretti e possano ricavarsene elementi utilizzabili ai fini della decisione.

La verità processuale, diversamente da quella storica, deve essere canalizzata attraverso forme rituali prestabilite che consentano al procedimento ed al processo di svilupparsi e di giungere ad una conclusione che da quelle stesse non può prescindere: insomma, nel processo penale il fine non può giustificare mai i mezzi, sicchè una verità ottenuta attraverso la violazione o la forzatura delle regole è una verità di per sé solo malata ed inaccettabile.

Dato questo presupposto, ho sempre ritenuto che l’avvocato non debba flettersi di fronte a chi gli chieda di aderire a prassi capaci di disapplicare in concreto la regola legale: il difensore ha un compito naturale e costituzionalmente protetto di proteggere il proprio assistito, invocando innanzitutto il rispetto delle regole tecniche di sviluppo dell’indagine e del dibattimento, in ogni loro aspetto.

La strumentalizzazione palese di una norma, senza nessuna prospettiva, è atteggiamento da evitare perché dequalifica la funzione difensiva e si presta ad essere assunta ad esempio critico dell’atteggiamento della classe forense quando viene tacciata di tendere alla dilatazione defatigante dei tempi del processo, così come la negativa rispetto ad invocazioni ad aderire a scorciatoie nell’ottica del preteso efficientismo giudiziario è un imperativo imprescindibile.

L’avvocato partecipa al sistema giudiziario e giustamente rivendica di esserne parte e, come tale, non può porsi quale sua giustapposizione: sarebbe atteggiamento intrinsecamente incoerente, spesso profondamente ipocrita ed, al postutto, inefficace.

Ma partecipare a quel sistema non significa avallarne distorcimenti di sorta, propagandati come imprescindibili perché la macchina giudiziaria funzioni: quella sarebbe davvero una inaccettabile trasgressione alla funzione, rivelando l’incapacità di essere saldi nella difesa della legalità anche a fronte di chi volesse sostituirla con il pragmatismo di una malintesa giustizia sostanziale.

Se la legge è avvertita davvero come capace di generare il più profondo discostamento da quanto si avverte essere giusto, ovvero dall’obbiettivo che la legge stessa dovrebbe raggiungere, allora andrà censurata e modificata; ma fino a quel momento, dovrà essere rispettata ed applicata, cogliendone ed interpretandone rettamente il fine.

Insomma, la timidezza nel sollevare eccezioni così come lo sdegno che trapela nello sguardo di chi se le vede opporre rappresentano entrambe patologie dell’atteggiamento corretto di chi partecipa, indipendentemente dal ruolo, alla sacralità del processo.

Queste riflessioni servono ad introdurre una storia legata ad un processo che ebbi la determinazione di definire nelle forme del rito abbreviato proprio sulla fiducia che, espunte siccome inutilizzabili le prove tutte che gravavano sull’assistito, il Giudice non avrebbe potuto che assolvere.

Conoscevo la preparazione e l’onesta intellettuale di quel Magistrato e su quel presupposto raccolsi adesione a quella scelta certamente impegnativa anche da parte di chi difendevo, consapevole che una condanna, specie se fosse giunta anticipata in quelle forme già in sede di Udienza Preliminare, poteva rappresentare il tracollo dell’impresa alla quale era a capo.

Facevo leva sul fatto che, nonostante ci si trovasse all’interno del rito abbreviato, valevano gli insegnamenti delle Sezioni Unite della Suprema Corte, Sentenza n. 16 del 21.6.2000, secondo i quali quella forma di giudizio costituisce un procedimento “a prova contratta”, alla cui base è identificabile un patteggiamento negoziale sul rito, a mezzo del quale le parti accettano che la regiudicanda sia definita alla stregua degli atti di indagine già acquisiti e rinunciano a chiedere ulteriori mezzi di prova, così consentendo di attribuire agli elementi raccolti nel corso delle indagini preliminari quel valore probatorio di cui essi sono normalmente sprovvisti nel giudizio che si svolge, invece, nelle forme ordinarie del dibattimento.

Tuttavia, tale negozio processuale di tipo abdicativo può avere ad oggetto esclusivamente i poteri che rientrano nella sfera di disponibilità degli interessati, ma resta privo di negativa incidenza sul potere-dovere del giudice di essere, anche in quel giudizio speciale, garante della legalità del procedimento probatorio.

Ne consegue che in esso, mentre non rilevano né l’inutilizzabilità cd. “fisiologica” della prova, cioè quella coessenziale ai connotati peculiari del processo accusatori, né le ipotesi di inutilizzabilità “relativa” stabilite dalla legge in via esclusiva con riferimento alla fase dibattimentale, va attribuita piena rilevanza alla categoria sanzionatoria dell’inutilizzabilità cd. “patologica”, inerente, cioè, agli atti probatori, assunti “contra legem“, la cui utilizzazione è vietata in modo assoluto non solo nel dibattimento, ma in tutte le altre fasi del procedimento.

Questa considerazione valeva, in primo luogo, relativamente ai documenti contenenti dichiarazioni anonime inoltrati alla Procura della Repubblica che non potevano essere in alcun modo utilizzati, ai sensi dell’art. 240 c.p.p..

Inoltre, doveva trovare applicazione in relazione ai verbali resi dai coimputati durante l’attività condotta dalla G.d.F. in conseguenza di quell’anonima segnalazione, così come nel corso degli accertamenti tributari.

Infatti, ribadendo il concetto sopra richiamato, i Giudici di Legittimità hanno ribadito che “la possibilità di attribuire agli elementi raccolti nel corso delle indagini preliminari il valore probatorio di cui sono normalmente sprovvisti nel giudizio che si svolge nelle forme ordinarie del “dibattimento” riguarda i casi di inutilizzabilità fisiologica della prova, relativa ad elementi assunti “secundum legem”, ma non legittimamente acquisite al dibattimento ex art. 526 cod. proc. pen., cui corrispondono i divieti di lettura di cui all’art. 514 cod. proc. pen., e le ipotesi di nullità relativa, stabilite esclusivamente per la fase dibattimentale dalla legge, mentre non riguarda i casi di inutilizzabilità “patologica”, riguardante atti probatori assunti “contra legem”, la cui utilizzazione è vietata in modo assoluto, in tutte le fasi procedimentali, e nelle procedure incidentali cautelari e di merito. Ne consegue che sono inutilizzabili le dichiarazioni dell’imputato o dell’indagato rese nel corso dell’attività ispettiva, nei cui confronti siano emersi anche semplici dati indicativi di un fatto apprezzabile come reato e le cui dichiarazioni siano state assunte, ciononostante, in violazione delle norme poste a garanzia del diritto di difesa” (Cass. pen., Sez. V, 23.09.2004, n. 43542).

Ribadito questo concetto, ci si doveva allora confrontare con la norma che direttamente disciplina l’ipotesi in commento, ossia l’art. 220 disp. att. c.p.p.; non par dubbio che l’espressione “quando emergano indizi di reato” contenuta in quell’articolo è tesa a fissare il momento a partire dal quale, nell’ipotesi di svolgimento di ispezioni o di attività di vigilanza, sorge l’obbligo di osservare le disposizioni del codice di procedura penale per assicurare le fonti di prova e raccogliere quant’altro possa servire ai fini dell’applicazione della legge penale.

Sul punto la giurisprudenza non lascia margini a difformi interpretazioni: “Il processo verbale di constatazione redatto dalla G.d.F. o dai funzionari degli uffici finanziari è un atto amministrativo extraprocessuale come tale acquisibile e utilizzabile ex art. 234 del c.p.p. nel suo vario contenuto, che diviene inutilizzabile se non si è proceduto ex art. 220 disp. att. del c.p.p. solo se e quando emergono indizi di reato, giacchè, in tal caso, la parte del documento redatta successivamente a detta emersione non può assumere efficacia probatoria e quindi non è utilizzabile. Spetta al giudice di merito la valutazione dell’idoneità del contenuto degli atti a rendere prospettabile il reato tributario, ai fini dell’applicabilità del disposto del richiamato art. 220.” Cass. Pen. sez. III, 19/02 – 14/03/2014 n. 12254.

Del resto, l’insegnamento delle Sezioni Unite (sent n. 1282 del 9/10/1996 Carpanelli, Rv. 206846) circa l’esegesi dell’art. 63, comma 2, c.p.p., ha sottolineato come, al fine di una completa oltre che corretta interpretazione della norma in questione, essa vada esaminata nel contesto delle altre disposizioni del codice di rito (art. 197 lett. a) e b), 208, 210 cod. proc. pen.), le quali, nel disciplinare la posizione dell’imputato e del coimputato dello stesso reato o dell’imputato di reato connesso o collegato, attuano il principio del diritto al silenzio.

Ne derivava che l’incapacità a testimoniare di tali soggetti e la correlativa disciplina del loro esame con le garanzie difensive e la facoltà di non sottoporvisi, riguardavano l’intero contenuto dei temi oggetto di esame, quindi sia ciò che atteneva alla propria posizione, sia i fatti che riguardavano quei terzi che assumono la veste di coimputato dello stesso reato o di imputato di reato connesso o collegato.

Tanto sul fondamentale rilievo, evidenziato dalle Sezioni Unite, che taluno di questi soggetti, nel momento in cui rende dichiarazioni accusatorie nei confronti degli altri che si trovano in una posizione processuale in vario modo legata alla propria (concorso nel reato, attribuzione di reato connesso o collegato), può riferire circostanze che per l’intima connessione e interdipendenza tra il fatto proprio e quello altrui, possono coinvolgere la sua responsabilità ed indurlo, anche per questo solo motivo, ad esercitare il diritto al silenzio, che gli viene riconosciuto per il principio “nemo tenetur se detegere”.

Da tanto discendeva che, a riguardo delle dichiarazioni allora rese in quella sede amministrativa dagli attuali coimputati, deve intervenire il regime di inutilizzabilità assoluta di cui all’art. 63, comma 2, c.p.p., in quanto quelle dichiarazioni provengono da persona a carico della quale sussistevano indizi in ordine allo stesso reato o a reato connesso o collegato attribuito al terzo e che tali dichiarazioni avrebbe avuto il diritto di non rendere se fosse stato sentito come indagato o imputato.

Da tali coordinate la successiva giurisprudenza della Suprema Corte non si è discostata (Sez. 2, n. 45566 del 21/10/2009, Buonanata, Rv. 245630 e Sez. 2, n. 10765 del 26/02/2010, Gentile, Rv. 246730): in ultima analisi, se le dichiarazioni spontanee rese da un indagato nell’immediatezza dei fatti ex art. 350 c.p.p., non possono costituire, nel giudizio abbreviato, prova a carico di altro coindagato, tanto meno nel caso di specie potevano essere assunte al fine della valutazione della responsabilità del mio assistito le dichiarazioni rilasciate da chi lo accusava, in quanto minimamente rispettose di alcuno di quei principi sopra ricordati, né delle forme stesse previste da codice di rito.

Senza incorrere nella violazione del principio di tassatività di cui all’art. 191 cod. proc. pen., la giurisprudenza della Suprema Corte ha chiarito come nella disciplina della disposizione debbano essere ricompresi tanto i divieti espliciti quanto i divieti impliciti individuati nelle norme che subordinano il compimento o l’uso di un atto a particolari forme, casi o presupposti, ponendo così una proibizione implicita per tutti quelli non contemplati, in vista di una utilizzazione che incide così pesantemente sui diritti personali e patrimoniali delle persone (Sez. 2, n. 6355 del 25/1/2012, cit.).

Le stesse Sezioni Unite, infatti, hanno spiegato come la sanzione dell’inutilizzabilità assoluta delle dichiarazioni contra se e contra alios sia predisposta in funzione deterrente rispetto all’uso di prassi illiberali, distorte, dovendosi evitare che siano svolte indagini informali, le quali volutamente ignorino l’esistenza di indizi di reità a carico del dichiarante, ed anche evitare, attraverso la deliberata omissione di attività espressamente richieste dal codice di rito, il pericolo di ottenere dichiarazioni compiacenti o negoziate a carico di terzi.

Ne consegue che, indipendente dall’ambito di operatività dell’art. 63, commi 1 e 2, c.p.p. così come delineato dalle Sezioni Unite e stante il disposto dell’art. 220 disp. att. c.p.p., non è indifferente al sistema processuale -ai fini dell’utilizzabilità o meno delle informazioni raccolte dalla polizia giudiziaria attraverso il contatto provocato con il cittadino sia esso indagato o persona informata sui fatti- l’inosservanza delle regole che governano il procedimento di formazione degli elementi di prova nel corso delle indagini preliminari.

Sempre la Corte di Cass. pen. Sez. III, Sent. 3-2-2015, n. 4919 aveva precisato che le previsioni di cui all’art. 220 delle disposizioni di attuazione del codice di procedura penale devono trovare applicazione durante gli accertamenti ed i processi verbali di constatazione redatti dalla Guardia di finanza o dai funzionari degli uffici finanziari indipendentemente dalla sussistenza del reato tributario e, cioè, dalla prova del superamento delle soglie di punibilità, ma già in presenza di semplici indizi di reato; secondo i giudici di legittimità i verbali redatti in violazione delle garanzie processuali previste dal codice di procedura penale non possono assumere alcuna efficacia probatoria e sono pertanto inutilizzabili nel procedimento penale.

Diversamente si rischierebbe di dare rilievo processuale ad atti processuali compiuti eludendo precisi obblighi di legge ed in spregio all’art. 111 Cost., sicchè occorre dare continuità al segnalato orientamento giurisprudenziale (Sez. 2, n. 6355 del 25/1/2012, cit.) secondo il quale, per individuare i casi di inutilizzabilità fissati dal legislatore nel rispetto del principio di tassatività che immancabilmente governa l’art. 191 c.p.p., bisogna considerare come “divieti”, sia le proibizioni esplicite (del tipo “è vietato”, “non è ammesso”, “non possono essere utilizzati”), quanto le norme che subordinano il compimento o l’uso di un atto a particolari forme, casi o presupposti, ponendo in tal modo un divieto implicito per tutti quelli che si discostino dalla fattispecie tipo.

Ed ecco che la Corte di Cassazione conclude che «pur quando l’atto sia compiuto d’iniziativa dalla polizia giudiziaria, l’interrogatorio delle persone indagate in reato connesso o collegato ai sensi dell’art. 371 comma 2 lett. b) c.p.p. debba essere preceduto, pena l’inutilizzabilità delle dichiarazioni comunque rese, dagli avvisi di cui all’art. 64 c.p.p.» (sez. I Penale, sentenza 11 giugno 2012, n. 22643).

Del resto, è innegabilmente condivisibile il principio di diritto enunciato da Cass., Sez. II, 19 dicembre 2005, n. 1863, in C.E.D. Cass., 233362 secondo il quale «il divieto di assunzione di testimonianza avente ad oggetto le dichiarazioni comunque rese nel corso del procedimento dall’imputato o dalla persona sottoposta alle indagini ha carattere assoluto e generale, e non fa distinzione fra dichiarazioni sollecitate e dichiarazioni spontanee, tra dichiarazioni dell’imputato o indagato in reato connesso, tra dichiarazioni di chi abbia già la veste formale di imputato o indagato e dichiarazioni di chi, pur trovandosi sostanzialmente nella condizione di imputato o indagato, non ne abbia ancora assunto la qualità formale»: di tal che, anche i resoconti di quelle dichiarazioni ripresi negli atti di P.G. non potranno essere utilizzati: la Suprema Corte, nella sentenza 3526/01, specifica che le dichiarazioni di terzi raccolte dalla polizia tributaria ed inserite nel processo verbale di constatazione, non hanno natura testimoniale, ossia di testimonianza, quand’anche siano state rese in un processo penale, ma hanno natura di mere informazioni acquisite nell’ambito di indagini amministrative, sfornite per altro di efficacia probatoria, con la conseguenza che esse risultano del tutto inidonee di per sè a fondare una affermazione di responsabilità.

Infine, attorno a questi principi specifici, valeva la pane richiamare le parole della Corte di Cassazione che -sempre a Sezioni Congiunte, con la nota sentenza Torcasio, 28.5.2003, n° 36747- aveva precisato come non potesse affatto “legittimarsi, sulla scia di una cultura inquisitoria che, in quanto estranea al vigente codice, deve essere definitivamente abbandonata, l’apertura di varchi preoccupanti nella tassatività e nella legalità del sistema probatorio, proponendosi veicoli di convincimento affidati interamente alle scelte dell’investigatore. Va superata ogni forma di distonia tra prassi delle indagini, condizionata ancora da atteggiamenti inquisitori, e concezione codificata della prova, qual è strutturata nel vigente sistema accusatorio. Va vinta qualunque tentazione di forzare le regole processuali in nome di astratte esigenze di ricerca della verità reale, considerato che le dette regole non incorporano soltanto una neutra disciplina della sequenza procedimentale, ma costituiscono una garanzia”.

Il Giudice ascoltò tutte queste osservazioni, con pazienza ed interesse; il PM tentò abilmente di recuperare qualche tassello di prova aliunde, ma innegabilmente erano quelle prove irregolari che facevano la differenza e, una volta espunte, il resto non avrebbe mai potuto varcare la soglia del ragionevole dubbio: il processo abbreviato è sempre un processo ed, in quanto tale, non ammette deviazioni dalle regole fondamentali poste a presidio della regolare formazione della verità giudiziaria.

Un paio d’ore di camera di consiglio e lesse il dispositivo con il quale mandava il mio difeso assolto da ogni addebito per insussistenza dei fatti; gli telefonai che ero ancora nel cortile sul quale affaccia l’aula d’udienza e sentii nettamente il suo respiro estendersi, finalmente, in un moto liberatorio. Il PM, a quel punto, nemmeno impugnò.

Dopo alcuni anni, incontrai l’Ufficiale della GdF che aveva condotto quegli accertamenti che, nel processo, si erano di fatto evaporati: mi sorrise con simpatia e, con lealtà e franchezza che non posso non ricordare, mi stese la mano e, rievocando lui stesso quella vicenda, mi disse: “ho avuto la curiosità di leggere la sentenza per capire come fosse stato possibile giungere all’assoluzione. Ed ho capito. Nessun gioco di prestigio o sotterfugio, soltanto applicazione rigorosa della legge, com’era sacrosanto”.

Infatti, diversamente non sarebbe stata Giustizia che, anzi, si sarebbe trovata ad essere condannata assieme al mio assistito.

Avv. Gabriele Bordoni